En agosto de 2010, la Suprema Corte de Justicia mexicana resolvió la constitucionalidad de la reforma al Código Civil de la capital mexicana que permite el matrimonio entre personas del mismo sexo con todos sus efectos.

Aquí ponemos a su disposición las Tesis Acción de Inconstitucionalidad 2/2010 así como extractos importantes de dicha sentencia:

El Matrimonio en la SCJN

La Familia según la SCJN

Familias Diversas

En enero de 2009, la Suprema Corte de Justicia mexicana resolvió amparar a una persona transexual que demandaba la anotación marginal de su nombre y sexo previos en su acta de nacimiento rectificada.

Este amparo es importante pues en él se reconocen por vía jurisdiccional el principio de dignidad, el derecho a la autodeterminación y a la identidad (sexual).

Extractos importantes de dicha sentencia:

Amparo Directo Civil 6/2008
Suprema Corte de Justicia de la Nación

Pags 50. y ss

Por tanto, el principio de igualdad se configura como uno de los valores superiores del orden jurídico y, por ende, debe servir de criterio base para la producción normativa y su posterior interpretación y aplicación; sin embargo, tal principio de igualdad no implica que todos los sujetos de la norma se encuentren siempre, en todo momento y ante cualquier circunstancia, en condiciones de absoluta igualdad, sino que dicho principio se refiere a la igualdad jurídica, la que se traduce en la seguridad de no tener que soportar un perjuicio (o privarse de un beneficio) desigual e injustificado. Así, el valor superior que persigue este principio consiste en evitar que existan normas que, llamadas a proyectarse sobre situaciones de igualdad de hecho, produzcan, como efecto de su aplicación, la ruptura de esa igualdad, al generar un trato discriminatorio entre situaciones análogas, o bien, propicien efectos semejantes sobre personas que se encuentran en situaciones dispares, lo que se traduce en desigualdad jurídica.

Destaca que nuestro orden fundamental prohíbe cualquier tipo de discriminación, entre otras, por razón de sexo o cualquier otra, que atente contra la dignidad humana.

Asimismo, los documentos internacionales que, sobre derechos humanos, ha suscrito nuestro país, reconocen, entre otros derechos, que toda persona humana tiene derecho a la libertad, a la igualdad, a la no discriminación, entre otros, por razón de sexo, al reconocimiento de su personalidad jurídica y que nadie podrá ser objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, teniendo el derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques.

Así, se reconoce una superioridad de la dignidad humana, prohibiéndose cualquier conducta que la violente.

La doctrina jurídica ha sentado que la dignidad del hombre es inherente a su esencia, a su ser. Se trata del reconocimiento de que, en el ser humano, hay una dignidad que debe ser respetada en todo caso, pues “se trata del derecho a ser considerado como ser humano, como persona, es decir, como ser de eminente dignidad”.

Es un derecho absolutamente fundamental para el ser humano, base y condición de todos los demás: el derecho a ser reconocido siempre como persona humana. Así, de la dignidad humana, se desprenden todos los demás derechos, en cuanto son necesarios para que el hombre desarrolle integralmente su personalidad. El derecho a ser reconocido y a vivir en y con la dignidad propia de la persona humana.

De esta manera, algunos autores señalan que, de la dignidad humana, se deriva la teoría de los derechos de la personalidad, que componen un sector, dentro del más amplio de los derechos humanos, en el cual se encuentran, entre otros, los derechos a la vida, a la integridad física y psíquica, al honor, a la privacidad, al nombre, a la propia imagen, al estado civil y el propio derecho a la dignidad personal.

El individuo, sea quien sea, tiene derecho a elegir, en forma libre y autónoma, su proyecto de vida, la manera en que logrará las metas y objetivos que, para él, son relevantes.

De ahí, el reconocimiento del derecho al libre desarrollo de la personalidad, definida ésta por el Diccionario de la Real Academia Española, como la singularización, el distintivo de la persona. Por ende, el libre desarrollo de la personalidad es la consecución del proyecto de vida que para sí tiene el ser humano, como ente autónomo. Como ha sostenido la doctrina y la jurisprudencia comparadas, tal derecho es el reconocimiento del Estado sobre la facultad natural de toda persona a ser individualmente como quiere ser, sin coacción, ni controles injustificados o impedimentos por parte de los demás, con el fin de cumplir las metas u objetivos que se ha fijado, es decir, es la persona humana quien decide el sentido de su propia existencia, de acuerdo a sus valores, ideas, expectativas, gustos, etcétera y que, por supuesto, como todo derecho, no es absoluto, pues encuentra sus límites en los derechos de los demás y en el orden público.

Así pues, el derecho al libre desarrollo de la personalidad, comprende, entre otras, la libertad de contraer matrimonio o no hacerlo; de procrear hijos y cuántos, así como en qué momento de su vida, o bien, decidir no tenerlos; de escoger su apariencia personal; su profesión o actividad laboral; y, por supuesto, la libre opción sexual, pues todos estos aspectos, evidentemente, son parte de la manera en que el individuo desea proyectarse y vivir su vida y que, por tanto, sólo él puede decidir en forma autónoma.

Mientras que el derecho de toda persona a la salud, que también reconoce la Constitución Federal y se contiene en los citados documentos internacionales, no sólo se constriñe a no padecer, o bien, a prevenir y tratar una enfermedad, pues ello desconocería la propia naturaleza humana y la dignidad de las personas; sino que va más allá, pues no sólo comprende su estado físico, sino aspectos internos y externos, como el buen estado mental y emocional del individuo. Lo que lleva a que la doctrina haya señalado que la salud es, en realidad, la obtención de un determinado bienestar general, que se integra necesariamente por el estado físico, mental, emocional y social del sujeto. Derivándose o comprendiéndose, entonces, un derecho fundamental más, que es el derecho a la integridad físico-psicológica.

De igual manera, como señalamos, la dignidad humana engloba, entre otros, los derechos a la intimidad y a la propia imagen.

El derecho a la intimidad, es decir, a no ser conocidos por otros en ciertos aspectos de nuestra vida y que, por tanto, cada sujeto puede decidir revelar, es el reconocimiento del ámbito propio y reservado del individuo ante los demás, sean poderes públicos o particulares, que le garantiza el poder de decisión sobre la publicidad o información de datos relativos a su persona o familia, sus pensamientos o sentimientos. Es la plena disponibilidad sobre su vida y la decisión de lo que puede revelar de su intimidad a los demás. Así, en cuanto al ámbito sexual de una persona o a su identidad sexual y de género, es innegable que se trata de aspectos inherentes a la persona humana y a su vida privada y, por ende, forman parte de ese ámbito propio y reservado de lo íntimo, esa parte de la vida que se desea mantener fuera del alcance de terceros o del conocimiento público.

Luego, si bien, como todo derecho fundamental, no es absoluto y tiene sus límites en los derechos de terceros, así como en el orden público y en el interés social, es innegable que el riesgo de lesión de la intimidad debe ser razonable para proteger aquéllos, permitiendo, por tanto, la invasión de la esfera privada de la persona, pues no es sostenible el sacrificio del derecho a la intimidad y a la vida privada propia, por el mero hecho de salvaguardar derechos de terceros o el orden público, en tanto que no puede exigirse al individuo que soporte, sin más, la publicidad de ciertos datos de su vida privada. Más aún, cuando este derecho a lo íntimo se vincula con otros, tales como la libre opción de un proyecto de vida y la no discriminación, en tanto se presenta la circunstancia innegable de ciertas minorías que, por su condición, sufren discriminación o marginación, lo que hace exigible fijar una postura desde la óptica de los derechos fundamentales y la dignidad humana. El ataque a la vida privada de la persona puede ocasionar un daño irreparable, en tanto toda persona tiene derecho a vivir su propia vida y desarrollarse como pueda y pretenda, sin que ello signifique ocultar información, sino que ésta pueda desarrollar su vida con libertad y con la posibilidad de resolver, a voluntad propia, qué aspectos de su vida admite exponer al conocimiento de otros, para salvaguardar su dignidad humana.

El derecho a la propia imagen, por su parte, implica la imagen que uno conserva para mostrarse a los demás y que, como tal, gran parte de la doctrina ubica, a su vez, dentro del derecho a la intimidad, constituyéndose como derechos personalísimos, pertenecientes al ámbito propio del ser humano, fuera de la injerencia de personas extrañas. El individuo tiene el derecho de decidir, en forma libre, sobre su propia imagen.

Son derechos personalísimos, de los que se dispone con libertad, pero, a su vez, constituyen una obligación de los demás de respeto a ese derecho y, por tanto, se configuran como un derecho de defensa y garantía esencial para la condición humana, en tanto pueden reclamarse por la defensa de la intimidad violada o amenazada, cuanto se puede exigir del Estado que prevenga eventuales intromisiones que lesionen ese derecho personalísimo, de acuerdo con Osvaldo Alfredo Gozaíni. En consecuencia, como todo derecho, no es absoluto y sólo por ley podrá justificarse su intromisión, siempre que medie un interés superior.

Dentro de los derechos personalísimos, se comprende necesariamente el derecho a la identidad personal, es decir, la persona con sus propios caracteres, físicos e internos y sus acciones, que lo individualizan ante la sociedad. Así, la identidad personal es el conjunto y resultado de todas aquellas características que permiten individualizar a una persona en la sociedad, es todo aquello que hace ser “uno mismo” y no “otro” y se proyecta hacia el exterior, permitiendo a los demás conocer a esa persona y, de ahí, identificarla.

Por consiguiente, el derecho a la identidad personal, relevante para la problemática que nos ocupa, se define como el derecho que tiene toda persona a ser uno mismo, en la propia conciencia y en la opinión de los otros. Es decir, es la forma en que se ve a sí mismo y se proyecta en la sociedad. Por ello, se encuentra relacionado estrechamente con el derecho al libre desarrollo de la personalidad.

De igual forma, se implica el derecho a la identidad sexual, pues cada individuo se proyecta frente a sí mismo y, de ahí, frente a la sociedad, también desde su perspectiva sexual, no sólo en cuanto a su orientación sexual, esto es, sus preferencias sexuales, sino, primordialmente, en cuanto a cómo se percibe él, de acuerdo a su psique, emociones, sentimientos, etcétera. Así, dicha identidad se integra a partir, no sólo de su aspecto morfológico, sino, primordialmente, de acuerdo a sus sentimientos y convicciones más profundos de pertenencia o no al sexo que legalmente le fue asignado al nacer y, de acuerdo a ese ajuste personalísimo de cada sujeto, es que proyectará su vida, no sólo en su propia conciencia, sino en todos los ámbitos de la misma. Lo anterior, porque, eminentemente, la sexualidad es un elemento esencial de la persona humana y de su psique, forma parte de la esfera más íntima y personal de los seres humanos, siendo, por tanto, la autodeterminación sexual, trascendente en el reconocimiento de la dignidad humana y de su pleno desarrollo y, de ahí, la protección constitucional incluye la libre decisión de la sexualidad.

Luego, la identidad personal, que comprende la sexual, será a partir de la cual, la sociedad identifica a cada individuo y lo distingue de los demás, a través de elementos o datos, como el nombre, el sexo, la filiación, la edad, sus calidades personales, sus atributos intelectuales o físicos, etcétera, o bien, de la conjunción de todos o algunos de ellos.

En este orden de ideas, aun cuando estos derechos personalísimos no se enuncian, en forma expresa, en la Constitución mexicana, sí están implícitos en las disposiciones de los tratados internacionales antes mencionados, suscritos por México y, en todo caso, deben entenderse como derechos que derivan del reconocimiento al derecho a la dignidad humana, previsto en el primero de los preceptos de nuestra Constitución, pues, sólo a través de su pleno respeto, podría realmente hablarse de un ser humano en toda su dignidad.

Matrimonio Igualitario, Válido en Toda la República*

Geraldina González de la Vega

El jueves 19 y el lunes 23 de enero el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacióndiscutió dos controversias constitucionales (13 y 14/2010) presentadas por los estados de Baja California y Jalisco en contra de las reformas a los artículos 146 y 391 del Código Civil del Distrito Federal. En ellas, ambos estados plantearon que las reformas que hicieron posible el matrimonio entre personas del mismo sexo y abren la posibilidad de la adopción de niños por parte de éstos, vulneran los artículos 1º, párrafo tercero; 4º, párrafos segundo, séptimo y octavo; 16, párrafo primero; 30, apartado B, fracción II; 40; 121, fracción IV; 124 y 133 de la Constitución.

El antecedente

En enero de 2010 la Procuraduría General de la República interpuso una Acción de Inconstitucionalidad en contra de las mismas reformas por considerar que se vulneraban los mismos artículos de la Constitución mexicana. La Corte resolvió la validez de las reformas en una votación de 9 contra 2. Al tratarse una acción de inconstitucionalidad sobre el examen abstracto de una norma en contraste con la Constitución, se distingue de una Controversia Constitucional en que en estos casos, los estados aducen una intromisión en su esfera competencial por parte del Distrito Federal. Es decir, de acuerdo con las demandas presentadas por Baja California y Jalisco, el Distrito Federal al permitir el matrimonio entre personas del mismo sexo y la adopción por parte de matrimonios entre personas del mismo sexo, invade las competencias de esos estados para determinar ambas figuras civiles pues de acuerdo con el artículo 121 constitucional, los actos relacionados con el estado civil válidos en un estado deben ser reconocidos como válidos en todos los demás (Cláusula de entera fe y crédito). Además de que consideran, al igual que el Procurador General de la República, que las reformas violan diversos artículos de la Constitución (Derecho a la protección de la familia, interés superior del niño, seguridad jurídica, jerarquía normativa y principio federal).

El proyecto presentado la semana pasada por la ponencia del Ministro Sergio Valls propuso su sobreseimiento debido a que los estados no demostraron un interés legítimo (una intromisión en sus facultades) pues las cuestiones planteadas ya habían sido resueltas en la Acción de Inconstitucionalidad 2/201. En la sentencia votada en agosto de 2010, la Corte determinó, entre otras cuestiones que la Constitución no establece un modelo de familia, sino que protege a todas pues éste debe ser entendido como un concepto social y dinámico. Que el interés superior del niño es protegido en cada proceso de adopción y que prohibir a los matrimonios de personas del mismo sexo adoptar a priori, únicamente por su orientación sexual, es una violación al principio de igualdad y no discriminación. También, en dicha sentencia, se determinó por mayoría de nueve votos de los ministros Cossío Díaz, Luna Ramos, Franco González Salas, Zaldívar Lelo de Larrea, Gudiño Pelayo, Aguilar Morales, Valls Hernández, Sánchez Cordero y Silva Meza, que el reconocimiento de validez del artículo 146 del Código Civil para el Distrito Federal, no viola lo dispuesto en el artículo 121 constitucional (Sergio Aguirre Anguiano y Guillermo Ortiz Mayagoitia votaron en contra).

De dicha Acción de Inconstitucionalidad se desprenden una serie de tesis, algunas de ellas de jurisprudencia, que implican la resolución firme sobre las cuestiones planteadas por Baja California y Jalisco. (Ver tesis registros:             161263-161273      , 161284, 161309, 161410 y 161411).

Federalismo y Derecho civil

La cuestión a dilucidar en primer lugar en las controversias 13 y 14 de 2010 era precisamente si con las reformas al Código Civil del Distrito Federal, se invadía efectivamente el ámbito competencial de los estados de Baja California y de Jalisco, es decir, el alcance de los artículos 121, 124 y 133 básicamente:

Artículo 124. Las facultades que no están expresamente concedidas por esta Constitución a los funcionarios federales, se entienden reservadas a los Estados.

Artículo 121. En cada Estado de la Federación se dará entera fe y crédito de los actos públicos, registros y procedimientos judiciales de todos los otros. El Congreso de la Unión, por medio de leyes generales, prescribirá la manera de probar dichos actos, registros y procedimientos, y el efecto de ellos, sujetándose a las bases siguientes:
I. Las leyes de un Estado sólo tendrán efecto en su propio territorio, y, por consiguiente, no podrán ser obligatorias fuera de él.
IV. Los actos del estado civil ajustados a las leyes de un Estado, tendrán validez en los otros.

Artículo 133. Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los Tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión. Los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados.

Estos tres artículos regulan en general la distribución de competencias y la jerarquía normativa en materia civil, la regla general que declara que las competencias no otorgadas expresamente a la Federación son facultades de los estados, ante la ausencia de una regulación federal e interpretada en conjunto con el artículo 121 implica que la materia civil es cuestión local, que cada Estado podrá determinar de forma autónoma su regulación y que será válida en todos los estados de la República. Sin embrago, ésta determinación local no es ilimitada, pues el artículo 133 establece la jerarquía normativa, esto es, todas las normas inferiores a la Constitución General deberán ser conformes con ella, así las constituciones locales y, por supuesto, los códigos civiles locales, no podrán contradecirla.

El argumento de Baja California y de Jalisco fue que el Código Civil del D.F. contradice diversas normas constitucionales y que al hacerlo, vulnera su esfera de competencias pues de acuerdo con el 121 estarían obligados a otorgarles validez a los matrimonios celebrados en el D.F. con arreglo a estas reformas.

Sin embargo, la Corte ya había determinado quelas reformas del D.F. eran válidas, es decir, conformes con la Constitución y que en consecuencia los estados de la República están obligados a reconocer como válidos los matrimonios de personas homosexuales y a las adopciones realizadas por parejas del mismo sexo. Prueba de ello es la tesis de jurisprudencia P./J. 12/2011:

MATRIMONIO ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO EN EL DISTRITO FEDERAL. TIENE VALIDEZ EN OTRAS ENTIDADES FEDERATIVAS CONFORME AL ARTÍCULO 121 DE LA CONSTITUCIÓN GENERAL DE LA REPÚBLICA (ARTÍCULO 146 DEL CÓDIGO CIVIL PARA EL DISTRITO FEDERAL, REFORMADO MEDIANTE DECRETO PUBLICADO EN LA GACETA OFICIAL DE LA ENTIDAD EL 29 DE DICIEMBRE DE 2009).

Conforme al sistema federal, las entidades federativas son libres y soberanas en todo lo concerniente a su régimen interior, aunque gozan de una independencia limitada en tanto deben respetar en todo momento el Pacto Federal; por tanto, el hecho de que en una entidad se regule de determinada manera una institución civil, no significa que las demás deban hacerlo en forma idéntica o similar, como tampoco que se limite o restrinja la facultad de una entidad para legislar en sentido diverso a las restantes, por lo que si bien es cierto que el artículo 146 del Código Civil para el Distrito Federal sólo tiene obligatoriedad en dicho territorio, en virtud de que cada entidad legisla para su propio ámbito territorial, también lo es que la regla contenida en la fracción IV del artículo 121 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, referente a que los actos del estado civil que se encuentran ajustados a las leyes de un Estado tendrán validez en los otros, implica el reconocimiento pleno de que todo acto del estado civil que se lleve a cabo cumpliendo con las formalidades contenidas en la ley de una entidad, será válido en las demás, aun cuando no guarde correspondencia con su propia legislación. En tal sentido, es el propio artículo 121 constitucional el que, en aras de salvaguardar el federalismo y la seguridad jurídica de los gobernados, prevé el deber constitucional para los demás Estados de otorgar dicho reconocimiento.

Acción de inconstitucionalidad 2/2010. Procurador General de la República. 16 de agosto de 2010. Mayoría de nueve votos. Disidentes: Sergio Salvador Aguirre Anguiano y Guillermo I. Ortiz Mayagoitia. Ponente: Sergio A. Valls Hernández. Secretaria: Laura García Velasco.

Proyecto del ministro Valls y la discusión

En consecuencia el proyecto del Ministro Valls proponía sobreseer ambas controversias pues ni Baja California ni Jalisco demostraron un interés legítimo, es decir, en términos de derechos de las personas lo equivalente a que no se lograra demostrar el derecho vulnerado. La consecuencia del sobreseímiento en los términos propuestos, es que no se entrara al fondo del asunto.

La discusión giró en torno a dos posturas:

I. Entrar al fondo: pues aunque en la AI 2/2010 ya se hubieran resuelto los conceptos de invalidez, se trata de un medio distinto y con ello se aclararía el alcance de la validez a que se refiere la fracción IV del artículo 121. De esta opinión fueron los ministros Aguirre, Cossío, Luna y Franco. El ministro Aguirre Anguiano planteó la cuestión sobre la diferencia entre la validez y los efectos, misma que recogió de la discusión de agosto de 2010 y que a su juicio no se plasma en la sentencia final.

Para plantear el problema, al igual que en 2010, Aguirre explicó que el interés superior de los niños adoptados por parejas del mismo sexo puede lastimarse y que el Pleno debería determinar si los matrimonios del mismo sexo, celebrados en el D.F., podrían adoptar en los demás estados pues esto podría poner en riesgo el bienestar de los niños. La Corte ya había respondido a este argumento explicando que:

Párrafo 314 de la sentencia de la AI 2/2010: Es cierto que tratándose de la institución civil de la adopción, los derechos de los menores sujetos a adopción se encuentran en posición prevalente frente al interés del adoptante u adoptantes, dada precisamente, esa protección constitucional especial de los niños y niñas; sin embargo, ello no puede traducirse en que la orientación sexual de una persona o de una pareja -que es simplemente una de las opciones que se presentan en la naturaleza humana y, como tal, forma parte de la autodeterminación y libre desarrollo de la personalidad-, le reste valor como ser humano o pareja y, por tanto, lo degrade a considerarlo, por ese hecho, como nocivo para el desarrollo de un menor y, por ende, que el legislador deba prohibir la adopción por parte de un matrimonio conformado por personas del mismo sexo, por estimar que, el sólo hecho de que se trate de parejas del mismo sexo, afecta el interés superior del menor.

Esto incide directamente en la legislación local, pues los estados de Baja California y de Jalisco no están obligados a cambiar sus códigos para permitir el matrimonio entre personas del mismo sexo, pero sí están obligados a reconocer los celebrados en el D.F. y la cuestión que a juicio del ministro Aguirre se debe resolver es si los matrimonios de personas del mismo sexo podrían adoptar todos los demás estados.

Es decir, aunque en los estados de Baja California o Jalisco no se permita el matrimonio entre personas del mismo sexo, los celebrados en el D.F. tienen derecho a adoptar pues su matrimonio surte efectos en todos los estados de la República y si una norma llegase a prohibir la adopción a una persona o una pareja por su orientación sexual se estaría contraviniendo el último párrafo del artículo 1° constitucional.

Al reconocerse los actos del estado civil ajustados a las leyes de un Estado, como válidos en otros, necesariamente ese matrimonio contraído en el D.F. es de idéntico valor que el contraído en Jalisco o Baja California, en consecuencia son iguales para todos los efectos que en esos estados se reconocen a los matrimonios. Esto es, desde la “visita conyugal” en un centro de readaptación social, hasta la posibilidad de adoptar, pues negar que el matrimonio entre personas del mismo sexo sea igualmente válido que los matrimonios heterosexuales contraídos en el D.F. sería un trato diferente injustificado, que violaría los artículos 1°, 4to y 121 constitucionales.

Los ministros Cossío y Franco, y la Ministra Luna se pronunciaron por el estudio de fondo para reforzar la interpretación del artículo 121 pues a su juicio la determinación del interés de los estados estaría ligada directamente al estudio del fondo, además, explicaron Luna y Cossío, esto abonaría a la certeza y seguridad jurídica de los matrimonios del mismo sexo contraídos en el D.F. Aclararon, además que el alcance de la validez de los actos del estado civil debe ser interpretada en conjunto con el artículo 1°, y en consecuencia cualquier negativa a los matrimonios de personas del mismo sexo, por el sólo hecho de la orientación sexual de los/las cónyuges, sería violatoria del principio de igualdad y de no discriminación. El ministro Cossío adelantó, que para él esto sería un asunto infundado con base en la AI 2/2010, pero al justificarlo, se entraría al fondo y aclararían su alcance.

II. No entrar al fondo: Esta postura de la mayoría se dividió en dos, el ministro Ortiz Mayagoitia estimó que la causa era improcedente pues se trataba de cosa juzgada, con base en la determinación de la AI 2/2010. Los ministros Valls, Zaldívar, Sánchez Cordero, Pardo, Silva y Aguilar se pronunciaron a favor del proyecto de Valls. A su parecer en la AI 2/2010 ya se habían estudiado los conceptos de violación y que los estados estarían intentando buscar una resolución contradictoria o que les eximiera del cumplimiento del artículo 121. Específicamente, la tesis de jurisprudencia P.J. 12/2011 (arriba trascrita) es lo suficientemente clara, misma que se apoya en los párrafos 304-309 de la ejecutoria para su alcance.

La mayoría determinó que los estados no demostraban su interés legítimo pues el artículo 121 es claro al declarar válidos en toda la República a los matrimonios en términos de la ley civil del D.F. de manera que entrar al fondo del asunto arriesgaría a que el concepto de validez de que habla la fracción IV del 121 se relativizara.

En mi opinión la intención de la ministra Luna y el ministro Cossío era buena, definir el alcance de dicha validez podría abonar a la certeza de los matrimonios entre personas del mismo sexo, se hubiera tratado de una aclaración sobre la validez plena y el estatus idéntico de estos matrimonios con los contraídos en el D.F. por parejas de distinto sexo y los contraídos en Baja California y Jalisco. Sin embargo, la interpretación del 121 ya había sido realizada en la AI 2/2010 y abrirla de nuevo a escrutinio del Pleno hubiera abierto la posibilidad de una contradicción, de que – como ya ha sucedido- algún o alguna ministra cambiara de parecer con respecto a su voto en 2010 y que se limitaran los efectos de los matrimonios entre personas del mismo sexo en el resto de estados de la República.

El artículo 121 es claro: los actos del estado civil son válidos, la validez implica que la norma existe, que tiene membresía en el sistema jurídico, y al ser válida la norma surte todos sus efectos. Pretender dilucidar qué tipo de efectos podrían tener los matrimonios entre personas del mismo sexo en los estados de la República implicaría diferenciarlos de los matrimonios heterosexuales y ello contradice el párrafo último del artículo 1°. Si ya se dijo que son conformes con la Constitución, ¿Por qué consideraron necesario determinar o aclarar de nuevo qué efectos tienen?

La decisión de la mayoría fue clara: No hay nada que discutir, los matrimonios entre personas del mismo sexo, las adopciones y las relaciones familiares que constituyan son válidas en toda la República, le guste a quien le guste, por disposición constitucional y de acuerdo con la sentencia de la AI 2/2010.

A pesar de la poca resonancia del tema en medios, el lunes pasado la diversidad sexual en México triunfó de nuevo y eso debe celebrarse.

* Texto publicado en Vivir México

Karen Atala, hora cumplida*

Geraldina González dela Vega

Los últimos días de marzo la Corte Interamericana hizo pública su sentencia en el caso Karen Atala y niñas vs. Chile. Este caso se convierte ya en un hito para la lucha de la comunidad LGBTI en el continente americano pues se trata del primero que por discriminación con motivo de la orientación sexual llega hasta esta Corte regional protectora de derechos humanos. El caso de Karen Atala además, toca fibras sensibles de las posturas conservadoras y tradicionalistas sobre el rol de la mujer, la familia y su relación con la comunidad.

El caso de Karen comienza en 2002 cuando es demandada por su marido para serle removida la tuición de las tres hijas que procrearon juntos debido a la orientación sexual de Karen. En un texto publicado en agosto relato los detalles del caso, así como lo sucedido en las audiencias antela Corte Interamericana celebradas apenas los días 23 y 24 de agosto.

La sentencia reconoce y dota de contenido el derecho a la no discriminación por orientación sexual y aclara que de acuerdo conla ConvenciónAmericana, ésta de las personas no puede ser nunca un motivo para discriminarlas. Establece que la orientación sexual se trata de una categoría sospechosa, es decir, siempre que exista una distinción hecha con éste motivo, se presumirá que es contraria ala Convención, salvo prueba en contrario, que recae en el Estado, quien deberá justificar la medida de acuerdo a un fin legítimo. La sentencia además, fija los parámetros para la revisión de medidas presuntamente discriminadoras y delinea los alcances del principio de igualdad y no discriminación. Estos parámetros son detallados en el denominado “test de escrutinio estricto”, conforme al cual se deberán sustentar las medidas presuntamente discriminatorias.

La CorteInteramericanade Derechos Humanos (CorIDH) reconoce que los criterios de la cláusula de no discriminación del artículo 1.1 dela Convenciónno son limitativos, y que, siguiendo la interpretación evolutiva que al respecto han realizado otras instancias -y ella misma- la orientación sexual entraría en el término “otra condición social”.

Esta decisión se trata de un compendio acerca de las decisiones más relevantes sobre orientación sexual e identidad de género dictadas por el Tribunal Europeo y del Sistema Universal de los Derechos Humanos, como los Comités de Derechos Humanos de Naciones Unidas, así como cortes nacionales como la colombiana o la mexicana. Resulta una lectura obligada para cualquier interesado en los temas relacionados con derechos sexuales, derechos de las mujeres y derechos de los niños. En un párrafo contundente:

“[L]a Corte Interamericana deja establecido que la orientación sexual y la identidad de género de las personas son categorías protegidas porla Convención. Porello está proscrita porla Convencióncualquier norma, acto o práctica discriminatoria basada en la orientación sexual de la persona. En consecuencia, ninguna norma, decisión o práctica de derecho interno, sea por parte de autoridades estatales o por particulares, pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una persona a partir de su orientación sexual.” [párrafo 91]

Además,la Corteva más allá del mero argumento de la privacidad, pues extiende la protección a todos los aspectos de la vida diaria:

“La Corte Interamericanaconsidera necesario recalcar que el alcance del derecho a la no discriminación por orientación sexual no se limita a la condición de ser homosexual, en sí misma, sino que incluye su expresión y las consecuencias necesarias en el proyecto de vida de las personas.” [párrafo 133]

Y ello incluye, desde las relaciones personales, hasta la vida profesional, pues “el derecho a la vida privada abarca…el derecho a mantener relaciones personales con otros individuos, en el marco del derecho a la vida privada, se extiende a la esfera pública y profesional.” De manera que la sentencia está protegiendo al colectivo LGBTI en todos los aspectos de su vida, no sólo a tener relaciones personales o sentimentales, sino a “la posibilidad de todo ser humano de auto-determinarse y escoger libremente las opciones y circunstancias que le dan sentido a su existencia, conforme a sus propias opciones y convicciones.”

Y en seguida destierra cualquier argumento mayoritario:

“[L]a Corte resalta que la presunta falta de un consenso al interior de algunos países sobre el respeto pleno por los derechos de las minorías sexuales no puede ser considerado como un argumento válido para negarles o restringirles sus derechos humanos o para perpetuar y reproducir la discriminación histórica y estructural que estas minorías han sufrido.” [párrafo 92]

Esta afirmación se aleja de las decisiones que sobre el tema ha tomadola CorteEuropea, pues es conocido el caso Schalk & Kopf v. Austria y más recientemente en Gas & Dubois v. France,la CorteEuropeaapela al llamado margen de apreciación de los Estados para determinar, de acuerdo con las particularidades de cada sociedad, la aplicación de los tratados sobre derechos humanos. En este sentido la declaratoria dela Corte, que si bien no es absoluta, abona el terreno para evitar normas que discriminan basadas en tradiciones o cuestiones culturales.

Y para no dejar lugar a dudas,la CorIDH afirma que:

“Un derecho que le está reconocido a las personas no puede ser negado o restringido a nadie y bajo ninguna circunstancia con base en su orientación sexual. Ello violaría el artículo 1.1. de la Convención Americana.El instrumento interamericano proscribe la discriminación, en general, incluyendo en ello categorías como las de la orientación sexual la que no puede servir de sustento para negar o restringir ninguno de los derechos establecidos enla Convención.” [párrafo 93, subrayado mío]

Atala apela ala CorIDHdebido a que a su juicio las decisiones relacionadas con el proceso de tuición de sus hijas tomaron en consideración su orientación sexual como una razón para negársela. Atala, yla ComisiónInteramericanacomo su representante, argumentaron antela CorIDHque fue víctima de una diferencia de trato basada en su orientación sexual y ello, por carecer de justificación, es un acto discriminatorio contrario ala Convención.Además, explicaron, las hijas de Karen fueron a su vez víctimas de una diferencia de trato basada en la orientación sexual de su madre, y ello contradice tanto ala ConvenciónAmericanacomo ala Convenciónsobre Derechos de los Niños.

A ello,la Corteles da la razón y declara que:

“Si bien es cierto que ciertas sociedades pueden ser intolerantes a condiciones como la raza, el sexo, la nacionalidad o la orientación sexual de una persona, los Estados no pueden utilizar esto como justificación para perpetuar tratos discriminatorios. Los Estados están internacionalmente obligados a adoptar las medidas que fueren necesarias “para hacer efectivos” los derechos establecidos enla Convención, como se estipula en el artículo 2 de dicho instrumento interamericano por lo que deben propender, precisamente, por enfrentar las manifestaciones intolerantes y discriminatorias, con el fin de evitar la exclusión o negación de una determinada condición.”

Y manifiesta que “el Derecho y los Estados deben ayudar al avance social, de lo contrario se corre el grave riesgo de legitimar y consolidar distintas formas de discriminación violatorias de los derechos humanos.”

Uno de los argumentos esgrimidos por la jurisdicción chilena para remover a las hijas del cuidado de su madre fue el Interés Superior del Niño. Se razonó que debido a la orientación sexual de Atala, sus hijas serían discriminadas y podrían tener confusiones en los roles paterno y materno. Sin embargo el presunto daño a las niñas y la trasgresión al Interés de éstas nunca fue probado, sino fue presumido, basado en estereotipos y en prejuicios que per se discriminaban tanto a Karen como a sus hijas. Ante estola CorIDH responde que:

“[L]a eventual restricción de un derecho exige una fundamentación rigurosa y de mucho peso, invirtiéndose, además, la carga de la prueba, lo que significa que corresponde a la autoridad demostrar que su decisión no tenía un propósito ni un efecto discriminatorio. Esto es especialmente relevante en un caso como el presente, teniendo en cuenta que la determinación de un daño debe sustentarse en evidencia técnica y en dictámenes de expertos e investigadores en aras de establecer conclusiones que no resulten en decisiones discriminatorias.” [párrafo 124]

Sobre el principio del Interés Superior del Niño,la Corte aseguró que:

“[A]l ser, en abstracto, el “interés superior del niño” un fin legítimo, la sola referencia al mismo sin probar, en concreto, los riesgos o daños que podrían conllevar la orientación sexual de la madre para las niñas, no puede servir de medida idónea para la restricción de un derecho protegido como el de poder ejercer todos los derechos humanos sin discriminación alguna por la orientación sexual de la persona. El interés superior del niño no puede ser utilizado para amparar la discriminación…” [párrafo 110]

Uno de los argumentos más frecuentes para desacreditar a las familias diversas es el de la presunta discriminación social. El caso de Karen no fue la excepción, a ellola CorIDHresponde que “para justificar una diferencia de trato y la restricción de un derecho, no puede servir de sustento jurídico la alegada posibilidad de discriminación social, probada o no, a la que se podrían enfrentar los menores de edad por condiciones de la madre o el padre…los Estados no pueden utilizar esto como justificación para perpetuar tratos discriminatorios…[sino que] están internacionalmente obligados a adoptar las medidas que fueren necesarias “para hacer efectivos” los derechos establecidos enla Convención… por lo que deben propender, precisamente, por enfrentar las manifestaciones intolerantes y discriminatorias… Si los jueces que analizan casos como el presente constatan la existencia de discriminación social es totalmente inadmisible legitimar esa discriminación con el argumento de proteger el interés superior del menor de edad.”

Esta delimitación del principio del Interés Superior del Niño resulta de enorme importancia, pues “en su nombre” las autoridades, y en especial, algunos jueces, adoptan medidas discriminadoras que no sólo lastiman a los padres/madres, sino que también a los niños.

La Corteademás reconoce quela Convenciónno se refiere a un modelo de familia, tal y como lo hicierela Cortemexicana en 2010, y constató que:

“[E]nla Convención Americanano se encuentra determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se protege sólo un modelo “tradicional” de la misma. Al respecto, el Tribunal reitera que el concepto de vida familiar no está reducido únicamente al matrimonio y debe abarcar otros lazos familiares de hecho donde las partes tienen vida en común por fuera del matrimonio.”

Así,la CorteInteramericanaha reconocido que la familia protegida porla Convenciónno es un modelo tradicional, sino todas las relaciones familiares que quepan bajo el concepto, traído dela CorteEuropea, de vida familiar protegida enla Convención.

Por último,la CorIDHconsideró que el derecho a ser oído de las tres niñas fue trasgredido porla CorteSupremade Chile, ya que nunca tomó en consideración su parecer, violentando además el principio de autonomía progresiva y el del Interés Superior de las niñas.La Corteexplica el contenido y la relación de estos derechos de las niñas y los niños en términos dela ConvenciónAmericanay la de los Derechos de los Niños.

Así,la Corteconcluye que Chile es responsable de violaciones a los derechos a la igualdad y la prohibición de la discriminación, a la vida privada, a la vida familiar y derechos del niño, reconocidos y garantizados en el Pacto de San José y en consecuencia la condena a investigar e imponer consecuencias a funcionarios responsables, a la rehabilitación de las víctimas, a publicar esta sentencia y reconocer, públicamente, la responsabilidad internacional. Así como garantizar la no repetición y el pago de indemnizaciones económicas a Karen Atala, sus hijas y familiares afectados.

La sentencia dela CorIDHque da razón a la demandante y condena a diversas reparaciones es una muy buena noticia, sobre todo días antes del sensible fallecimiento de Daniel Zamudio víctima de homofobia en ese país. Chile no es la excepción, en México apenas hace unas semanas tres personas transexuales fueron muertas debido a su identidad de género, entre ellas una activista del colectivo LGBTI, Agnes Torres. Por ello esta sentencia aparece en momentos en que los gays, lesbianas, bisexuales, trans e intersex requieren del reconocimiento desde las más altas instituciones protectoras de derechos humanos del continente.

Texto publicado en Sentidos Comunes de Chile y en Animal Político